2011年7月5日，北京市一中院驳回了方正电子的诉讼请求，方正诉宝洁“飘柔”字体著作权诉讼案件最终以方正败诉走完终审程序。

然而，遗憾的是，案件终审判决并未就案件的争议焦点——即宝洁用于商业推广的源出自方正字库的倩体“飘柔”两字是否具有美术作品著作权问题给出明确态度。反而是剑走偏锋以“默示许可”的方式承认了宝洁在字体使用上的权利。

事实上，字库软件中单个字体能否具有美术作品著作权的问题，将直接关系到方正等一系列字体产业企业的收费乃至盈利模式，并进而影响到几乎所有商业使用者(比如用于广告、包装等)的利益，与当前大量企业的成本支出息息相关。

终审首案 “默示许可”剑走偏锋

据《中国经营报》记者了解，该案是中国国内首宗终审完结的单字字体版权案，在方正诉宝洁案之前，方正诉暴雪的案件虽然在一审获胜，但目前最高院的二审程序仍在进行之中，而中易诉微软的合同纠纷案虽然也是中方一审胜诉，但北京高院的二审程序也没完结。

“其实此前大家都在等最高院在这一问题上的态度。”宝洁在该案的代理人，中国社科院法学所研究员张玉瑞告诉本报记者。

方正宝洁案在最高院表明态度前的判决，某种意义上给此类案件带来新的突破口，但也引发了新的争议。

“一审案件走的是争议是否构成著作权侵权的路子，而二审则变成了合同法的问题。” 方正电子二审代理人、上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授说。

按照二审法院北京市一中院的判决，宝洁公司使用倩体字库产品中“飘柔”二字的行为属于经过北大方正公司默示许可的行为，而不是方正公司提出的“未经许可”。

对于默示许可，二审法院认为，汉字字库产品的购买者既有广告公司这样为了商业目的使用的购买者，也有仅仅是为了屏幕显示或者打印的家庭使用购买者。在北大方正公司并未将涉案倩体字库产品区分为个人版(或家庭版)与企业版销售的情况下，这一销售模式足以使广告公司这样的商业性购买者合理认为，北大方正公司未对其商业性使用具体单字加以禁止。

二审法院同时认为，北大方正公司虽在其许可协议中对上述使用行为进行了限制，但一方面该许可协议并非安装时必须点击，另一方面该限制条款不合理地排除了购买者的主要权利。

方正不服 考虑申诉

有意思的是，作为胜诉一方的宝洁代理人张玉瑞并不是很认同“默示许可”这样的定性，他认为：“方正字库光盘中的许可条款其实是一个格式合同，由于它取消了购买者的基本权利，违反了合同法的基本原则，因而协议无效。”

而陶鑫良教授则认为，“‘默示许可’的认定是完全错误的，既不符法理，又不合情理。”

“软件作品与美术作品的授权及使用之间，并不存在必然联系而且各自相互独立。方正集团卖给NICE公司的只是计算机软件，授予的只是软件作品的著作权使用权，而且只是类似168元人民币就能买到123款字体字库软件的‘白菜价’。由此怎么可以毫无法律根据地认定其‘合理期待’已经足以延伸到与软件作品使用根本无关的 ‘飘柔’倩体单字之美术作品在产品包装、装潢上广告性的商业使用呢？”陶鑫良说。

他同时告诉记者，“方正字库光盘中有明确的授权许可协议，对字库的使用方式和范围等进行了明确的授权，明确禁止‘再发布’等商业使用。既然方正电子对用户已经明确授权在先，何需 ‘默示许可’?”

不仅如此，陶鑫良认为本案还存在程序上的重大瑕疵，“如果是合同法的问题，方正与宝洁并没签订合同，而是与宝洁的广告公司NICE公司之间有合同关系，由此，NICE公司应该是本案‘必要的共同诉讼参与人’，也就是说即使当事人并未对其提起诉讼或要求法院追加其到庭，法院也应该依职权要求其到庭参加诉讼。”

“法院在没有履行这一程序的情况下据此认为宝洁公司不侵权，是存在重大程序瑕疵的。”

方正电子字库业务部副总经理黄学钧告诉记者，“对于该案，公司正考虑向北京市高级人民法院提起申诉。”

源出立法缺位

在陶鑫良看来，案件存在多重争议的原因在于我国迄今没有例如英国与我国台湾地区对印刷字体及其单字的特别立法，故审理本案的法律依据的是我国现行著作权法。

但是由于现行著作权法未对与网络、软件等新兴技术条件下的作品做出细致性的明确界定，因而导致了单个字体是否构成美术作品上的歧义，导致仁者见仁，智者见智。

张玉瑞认为：“网络上提供下载的TTF字体文件是计算机软件，不是字体的简单数字化，说其构成美术作品，违反社会常识和法律规定。美术作品本身应有视觉效果，应为人类肉眼可以观察的平面或立体造型艺术作品。TTF字体软件是用计算机语言编写的true type file格式的矢量数据文件，不具备任何人类肉眼可视的字体造形，所以不能归入任何美术作品范围。”

而陶鑫良则认为，区别文字作品还是美术作品的标准应该看其是传情达意还是审美意义，即是表意还是表形。在本案中倩体“飘柔”两个字显然是表形，“亲切、幽默、柔美和华丽，如同少女亭亭玉立的倩影，给人以美的享受”，属于审美意义上的表现，因此是美术作品。

黄学钧告诉记者，“宝洁公司在他的飘柔产品上使用了方正的倩体字，主要是用于中高端产品，他的低端产品用的是常用字体黑体字，通过不同的字体应用来区分不同产品的定位，这更足以显现这两个倩体字的商业价值。”

“宝洁实际上专门花了4.5万美元来评价这两个字与产品的匹配问题，但在这两个字的使用上，宝洁却只支付了不到1.4元人民币，这明显与该字体的使用价值不符。”

根在产业模式危机

事实上，黄学钧强调字体的使用价值，不仅仅在于字体研发过程中有成本投入，同时更重要的，他希望社会来关注字体产业的生存问题。

他告诉记者：“计算机字体产业的发展有过一个小高潮，最多的时候厂商大概有10、20家，但是经过这几年之后就会发现所剩无几。就是因为整个社会侵权的使用，造成了整个行业处于一个非常艰难的境地，我们很多非常优秀的字体设计人员在流失。”

目前，日本已经开始依据中国历史沿革的不同时期的汉字风格进行计算机字体的设计，很多中国设计师资源流向日资企业，日本掌握的汉字字体有3000多种，中国内地却只有400多种，日本单个字体企业的年销售额在1亿元人民币左右，美国单个字体企业的年销售额超过1亿美元，而中国的字体企业还在为生存挣扎，这是一个非常严峻的事实。

与此同时，国外的字库厂商已经在进入，中国香港有一家中文字体厂商已经被美国的字体公司收购，日本厂商也开始进入中国市场。

黄学钧担心在盗版猖獗和免费午餐之下，中国的字体产业会走向消亡，最终中国要去购买美国、日本设计的中文字体。

正是在这种思维指导下，方正电子开始向市场上使用其字体作为商业应用的企业发出了告知函，提醒用户商业使用具有创造性的中文字体需要付费。(注：这些收费字体不包括人们日常应用90%以上的四种字体：书宋、仿宋、黑体、楷体)，并期待通过这种方式获取字体产业不断创新的资本投入。

然而，首案终审即败诉的案件无疑给这种新的模式带来挑战，这应该也是方正坚持要走申诉的原因。

“方正应该通过打击盗版去获取其字库软件的利润，而不应该是再增加单个字体的收费方式，在广告、包装无处不在的现代商业社会中，方正的这种商业模式有违现代的商业逻辑。”张玉瑞质疑说。

或者正是凭着对这种商业逻辑的质疑，一些收到方正律师函的企业，在方正诉宝洁案败诉之后，已经开始提起针对方正的不侵权之诉。(不过，这种商业逻辑并非没有认同者，比如嘉士伯、三元等就都是方正的客户。)

最终，方正的商业模式是否可行，仍然有待法律的论证。泛洋律师事务所合伙人刘春泉律师告诉记者：“对单个字体是否立法保护需要从宏观方面考量，即要考虑字体字库产业与其他产业的利益分配。”

或者，在中国著作权法启动第三次修改之际，有关单个字体著作权的问题如何界定，确实值得方正及其所有的对手企业们做更为深入而详尽的探讨。（文/中国经营报）