宁波奉化一家手机店的工作人员在维修一名女顾客手机时，将机主原本已经删除的裸照恢复，并全部拷贝出来，放在店里的样板机上，每个来店光顾的人都能“欣赏”到这些照片。女顾客去店内拿手机时，发现了样板苹果手机中的裸照。涉案维修人员后被拘留。

当地一位不愿透露姓名的民警说：“该如何定性，还很难确定。这就要看这名维修人员当时主观上是无意还是故意。”

■手机店和维修人员构成民事侵权

“该案可以肯定的是，手机店和维修人员已构成民事侵权。”最高人民检察院民行检察业务专家贾小刚接受记者采访时指出，裸照属于个人的肖像和隐私范畴，我国侵权责任法第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”

因此，在未经本人许可的情况下，擅自观看和传播他人裸照，构成了对他人肖像和隐私权利的侵犯，是应当承担侵权责任的。该案中，手机店维修人员将擅自恢复的女顾客照片拷贝到样板机上供人翻阅，导致该顾客的照片被他人观看和传播，符合上述法条规定的构成要件，属于侵犯肖像权和隐私权的侵权行为，应当承担侵权责任。

至于应当由店家还是该名维修人员承担责任的问题，贾小刚认为，根据侵权责任法第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

因此，该案中，维修人员恢复数据并将照片拷贝至样板机的行为，属于与其工作范围有内在联系的表现形式，符合职务行为的构成要件，该手机店应当作为侵权责任主体承担赔偿责任。如维修人员故意侵害他人民事权益，女顾客可以主张其承担连带赔偿责任。

对于侵权人承担责任的方式，根据侵权责任法第15条规定，受害人可以要求责任主体停止侵害，即立即删除样板机照片和相关载体的照片数据，并根据传播范围进行赔礼道歉。而且，鉴于该侵权行为给女顾客带来的严重精神损害，受害人还可以依据该法第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，向侵权人主张精神损害赔偿金。

■维修人员应受行政处罚，还可能触犯刑律

中国社会科学院法学研究所副研究院蒋熙辉认为，维修人员的行为违反了我国治安管理处罚法的规定，应受治安处罚。根据我国治安管理处罚法第42条规定，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。因此，该维修人员的行为已经触犯了治安管理处罚法的规定，应当受到治安处罚。

此外，该名维修人员还可能会触犯刑律，构成刑事犯罪。中国人民大学法学院教授田宏杰认为，根据我国刑法第364条第1款、第4款规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。本案中维修人员将手机里已删除的裸照恢复，可能出于无意，不涉及刑事责任，但其将裸照拷贝并在正常营业时间里放在样机上，致店里来往人员均能观看，其在主观上显然有传播淫秽物品的故意，而客观上也有向公众传播淫秽物品的行为，故该维修人员的行为可能构成传播淫秽物品罪。

但是，维修人员的行为只是可能构成传播淫秽物品罪，而不是必然构成，主要是因为该罪的成立要求传播淫秽物品的行为必须达到“情节严重”的程度。而“情节严重”，比照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，以传播淫秽物品罪定罪处罚。如果行为人的行为达不到“情节严重”的情形，则只能按治安案件处理，不能以该罪对行为人定罪处罚。

由于该案尚在调查中，因此，维修人员的行为能否构成“情节严重”，要视照片被复制出来后的传播情况而定。(文/检察日报)